LE DIVORCE

Avocate au Barreau de Besançon, spécialiste en procédure d'appel, je vous assiste dans vos procédures familiales, notamment en cas de divorce, procédure qui peut s'avérer rapide comme particulièrement complexe et douloureuse.

 

La présente rubrique a pour objectif de vous donner les premières informations utiles sur le droit du divorce tel qu'il existe actuellement en France, et peut-être vous apporter un début de réponse à certaines idées reçues.

 

Elle ne remplacera cependant jamais les conseils d'un professionnel avisé et ayant connaissance de votre situation particulière.

Maître Elodie Chesneau, Avocat à Besançon, Photographie droit du divorce et de la famille
Droit du divorce et de la famille, Besançon


Il existe en droit français quatre cas de divorce,

répartis en deux groupes (article 229 du code civil) :

Le divorce par consentement mutuel

Les divorces dits contentieux

Le divorce accepté

(Divorce pour acceptation de la rupture du mariage)

 

Le divorce pour faute

 

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Vrai Faux Le divorce pour incompatibilité d'humeur

 

Je ne m'entends plus avec mon conjoint. Je peux demander le divorce pour incompatibilité d'humeur.

FAUX et VRAI

Le divorce pour incompatibilité d'humeur ou de caractère a été admis en droit français pendant une courte période, de 1792 à 1795 environ. Il pouvait être prononcé sur demande unilatérale d'un seul époux, après une tentative de conciliation et un délai d'épreuve d'une durée de 6 mois.

 

Il a disparu en 1795, le divorce en général étant quant à lui totalement supprimé de 1816 à 1884.

 

Aujourd'hui, l'incompatibilité d'humeur n'est pas, en tant que telle, un cas de divorce.

 

Mais elle peut donner lieu soit à un divorce par consentement mutuel, soit à un divorce accepté, si les époux sont d'accord pour divorcer, soit à un divorce pour altération définitive du lien conjugal, après une séparation de deux années.

 



LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Dans le divorce par consentement mutuel, les époux sont d'accord à la fois sur le principe du divorce et sur les conséquences de celui-ci, qu'il s'agisse des mesures relatives aux enfants (résidence, droit de visite et d'hébergement, pension alimentaire...), du nom des époux, du principe et du montant d'une éventuelle prestation compensatoire ou du sort des biens immobiliers ou mobiliers du couple.

 

Concrètement, le ou les avocats des époux déposent une requête conjointe à laquelle est jointe la convention réglant les conséquences du divorce.

 

Les époux n'ont pas à indiquer les motifs de la séparation.

 

Le juge n'a pas à s'intéresser aux causes de la séparation, mais il doit s'assurer que la volonté des parties est libre et éclairée et que les décisions prises par les époux ne sont pas contraires à l'intérêt de l'un d'entre eux ou à celui des enfants.

 

Si les accords ne sont que partiels, il faudra nécessairement passer par un des trois divorces dits contentieux.


Divorcer sans avocat, Divorcer sans juge, Divorcer en ligne, Divorcer gratuitement... Les fausses idées sur le divorce

En se baladant sur la Toile, il n'est pas rare de pouvoir lire sur de nombreux sites ou forums que l'on peut aujourd'hui divorcer sans avocat, divorcer sans juge, divorcer en ligne, divorce en une semaine, divorcer pour pas cher, voir divorcer gratuitement...

 

Les explications que l'on trouve sont que la loi du 26 mai 2004 ayant réformé le divorce autoriserait le divorce sans avocat. Cette loi permettrait aux époux de se séparer et de divorcer de manière très simple, sans donc faire appel à un intermédiaire du droit.

 

Il leur suffirait de rédiger eux-mêmes une convention de séparation en reprenant les modalités de dissolution du mariage définies conjointement et de la présenter ensemble au Juge aux affaires familiales.

 

Les époux n'auraient donc qu'à remplir les papiers, mais les avocats, eux, leur feraient croire le contraire, dans le seul but de se faire de scandaleux honoraires sur leur dos...

 

Info ou Intox ? Un point sur la question s'imposait.



PEUT-ON DIVORCER SANS AVOCAT ?

Non

 

Il faut pour comprendre, reprendre, même de manière succinte, l'historique du droit du divorce.

 

Jusqu'en 1975, le divorce par consentement mutuel était prohibé, pour avoir été aboli lors de la Restauration en 1816, comme d'ailleurs le divorce en général.

 

En 1884, le divorce est rétabli mais divorcer par consentement mutuel n'est toujours pas possible, de sorte que les époux se créaient d'un commun accord de fausses fautes afin d'obtenir un divorce aux torts partagés.

 

Le divorce par consentement mutuel est réintroduit par la loi de 1975. Les époux pouvaient alors soumettre à l'approbation du juge un projet de convention qui en réglait les conséquences, la demande devant être présentée, soit par les avocats respectifs des parties des parties, soit par un avocat choisi d'un commun accord. Toutefois, le divorce par consentement mutuel ne pouvait être demandé au cours des six premiers mois de mariage et les époux devaient respecter un délai de réflexion de trois mois avant de renouveler la demande en divorce. La procédure supposait donc deux audiences devant le Juge aux affaires familiales.

 

La loi du 26 mai 2004, entrée en vigueur au 1er mars 2005, a supprimé la durée minimale du mariage ainsi que le délai de réflexion. Cette loi a donc effectivement facilité le divorce par consentement mutuel, mais l'avocat de même que le recours au juge restaient obligatoire, avec toutefois une seule audience devant le juge au lieu de deux.

 

PEUT-ON DIVORCER EN LIGNE ?

Non

 

Pour les raisons précédemment exposées, on ne peut pas divorcer en ligne, puisque le divorce suppose une audience devant le Juge aux affaires familiales.

 

On peut bien sûr échanger par mail avec son conseil, mais il ne s'agit là que d'un mode de communication, remplaçant les envois postaux et/ou le téléphone.

 

En aucun cas, on ne peut finaliser une procédure de divorce sur le Web : les époux doivent toujours, au moins en l'état actuel du droit, se déplacer à une audience après que leur ou leurs avocats aient déposé la requête en divorce.

 

 

PEUT-ON DIVORCER SANS JUGE ?

Pas encore mais bientôt...



DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL : CE QUI CHANGE A PARTIR DU 1ER JANVIER 2017

Un nouveau divorce par acte sous signatures privées contresigné par avocat

La loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 vient d'instaurer un divorce par consentement mutuel sans juge : les époux pourront consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signatures privées contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire.

 

Ainsi, le Juge aux affaires familiales n'interviendra plus dans la procédure, sauf si un enfant mineur souhaite être entendu par le juge, ou si l'un des époux est placé sous un régime de protection (tutelle ou curatelle par exemple).

 

En revanche, les époux devront désormais être assistés de leur propre avocat.

 

Ils ne pourront toujours pas divorcer en ligne puisque l'acte devra être signé par eux, le cas échéant de manière électronique selon une procédure précise (certificat et code de sécurité à entrer sur une interface dédiée), mais il ne s'agit pas à proprement parler d'un divorce en ligne que les époux obtiendraient par un simple clic indépendamment du contrôle de l'avocat ou du notaire.

 

Cette réforme doit entrer en vigueur au 1er janvier 2017.

 

 

 

Divorcer gratuitement ? Et l'avocat dans tout ça ?

Il est bien certain que le professionnel du droit qu'est l'avocat représente un coût puisqu'il s'agit de rémunérer une prestation de conseil dont vous avez besoin à un instant T, même si la procédure envisagée est celle d'un divorce amiable.

 

Du temps à consacrer à votre dossier

Votre avocat consacre du temps à l'étude approfondie de votre dossier, dans votre intérêt. Sachez que ses honoraires dépendront :

 

De la complexité de votre dossier,

Notamment la consistance de votre patrimoine immobilier ainsi que la présence, le nombre et l'âge des enfants communs.

 

Du degré de conflictualité de votre situation conjugale,

Soit dans le cadre de la recherche d'accords, soit lorsque le divorce par consentement mutuel s'avère impossible et débouche sur un divorce contentieux.

 

De votre implication dans votre dossier,

Sauf circonstances légitimes (difficultés à lire ou à écrire, non maîtrise de la langue française, problèmes de santé...), votre avocat et/ou sa secrétaire n'ont pas pour fonction de réunir et faire le tri à votre place : évitez d'apporter une valise de papiers en vrac à votre conseil, il vous en sera reconnaissant et ne vous fera pas de surfacturation d'honoraires.

 

L'avocat : le défenseur de vos droits

Ayez aussi conscience que votre avocat est là pour vous conseiller et défendre vos intérêts, là où vous-mêmes n'avez peut-être pas nécessairement conscience de vos droits.

 

Vous et votre conjoint êtes d'accord pour divorcer et voulez le faire rapidement. Vous avez l'impression d'avoir pensé à tout mais :

 

Avez-vous tout envisagé ?

Avez-vous réfléchi à la possibilité de conserver l'usage du nom de votre conjoint ? Avez-vous pensé à prévoir l'indexation de la pension alimentaire pour vos enfants afin de suivre le coût de la vie ? Vos enfants sont majeurs mais poursuivent des études, et vous et votre conjoint les aidez financièrement, d'un commun accord : que se passera-t-il si l'un des deux cesse brusquement sa part de règlement et que rien n'a été prévu à ce sujet au moment de votre divorce ?

 

Votre consentement est-il libre ?

Le chantage affectif ("Donne moi une pension ou je ne te laisserai pas voir les enfants") ou les pressions psychologiques ("Accepte le divorce ou je ne te laisserai rien") sont malheureusement des comportements qui existent.

 

Votre consentement est-il éclairé ?

Saviez-vous que vous avez peut-être droit à une prestation compensatoire destinée à compenser la disparité que créé la rupture du mariage, notamment lorsque vous avez sacrifié votre carrière pour vous consacrer à l'éducation des enfants ou favoriser celle de votre conjoint (voir la rubrique Prestation compensatoire).

 

Avec la suppression du contrôle du juge, le rôle de l'avocat demeure donc, plus que jamais, primordial dans la défense de vos droits, raison pour laquelle, dans ce nouveau divorce par consentement mutuel, il ne sera plus possible pour les époux de recourir aux services d'un avocat commun comme précédemment.

 



LES DIVORCES CONTENTIEUX


LE DIVORCE ACCEPTÉ

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage, appelé également divorce accepté, concerne l'hypothèse dans laquelle les époux sont d'accord pour divorcer mais ne parviennent pas à s'entendre sur les conséquences de celui-ci.

 

Les  causes à l'origine de la séparation ne sont pas prises en considération.

 

L'acceptation des époux est constatée par le juge lors de l'audience de conciliation, après que celui-ci se soit assuré que chacun des époux a donné librement son accord.

 

Concrètement, il s'agit d'un procès-verbal dressé par le juge (ou son greffier) et signé par les époux et leurs avocats respectifs.

 

Le juge renvoie alors les époux à introduire l'instance pour qu'il prononce le divorce et statue sur ses conséquences, après avoir décidé, comme dans tous les divorces dits contentieux, des mesures qui régiront la vie familiale le temps de la procédure.

Question Réponse Puis-je revenir sur mon accord pour divorcer ?

 

J'étais d'accord pour divorcer mais j'ai changé d'avis. Puis-je me rétracter ?

NON

Une fois donnée, l'acceptation du principe du divorce n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel.

 

Son annulation peut éventuellement être demandée, à condition de prouver l'existence d'un vice du consentement (tromperie, violence, contrainte...), ce qui reste rare et difficile.



LE DIVORCE POUR FAUTE

Le divorce pour faute peut être demandé par l'un des époux contre l'autre lorsque celui-ci a manqué gravement et de manière renouvelée aux devoirs et obligations du mariage, et que ces manquements ont rendu intolérable le maintien de la vie commune.

 

Les devoirs et obligations du mariage sont nombreux et variés : devoir de respect, de fidélité, de secours et d'assistance, devoir d'entraide matérielle et morale, devoir de cohabitation, devoir d'entretien et d'éducation des enfants...

 

Les manquements à ces devoirs le sont tout autant : abandon du domicile conjugal, adultère, conduite légère ou immorale, comportement injurieux, refus de contribuer aux charges du mariage, violences à l'égard du conjoint ou des enfants, mauvais traitements, défauts de soins ou d'attention...

 

La faute s'apprécie concrètement en fonction du mode de vie des époux et des habitudes conjugales qu'ils avaient mutuellement et volontairement mises en place : ainsi ce qui peut être fautif dans un couple ne l'est pas forcément dans un autre.

 

La problématique dans ce type de divorce réside essentiellement dans la difficulté à rapporter la preuve des fautes invoquées, compte tenu du caractère intime et privé de la sphère conjugale.

La preuve dans le divorce

La preuve en matière de divorce, en particulier celle de la faute, est en principe libre, mais cette liberté est tempérée par quelques règles spécifiques, qui s'expliquent par le caractère privé et intime de la sphère familiale.

 

Quelques exemples :

 

Les descendants ne peuvent jamais témoigner, oralement ou par écrit, directement ou indirectement, sur les griefs invoqués par les époux (article 259 du code civil).

 

Les constats dressés à la demande d'un époux ne doivent pas avoir été obtenus en commettant une violation de domicile ou une atteinte illicite à l'intimité de la vie privée (article 259-2 du code civil).

 

De manière générale, un élément de preuve ne doit pas avoir été obtenu par violence ou par fraude : attention donc à la manière dont vous vous procurez les lettres, courriels ou journal intime de votre conjoint (article 259-1 du code civil).

 

Enfin, tout ce qui aura été dit ou écrit lors de la tentative de conciliation ne pourra être invoqué contre un époux dans la suite de la procédure (article 252-4 du code civil).

Vrai Faux L'adultère n'est plus une cause de divorce

 

L'adultère n'est plus une cause de divorce.

FAUX

Le devoir de fidélité est un devoir du mariage.

 

L'adultère, qui constitue une violation de ce devoir, peut donc constituer une faute justifiant le prononcé du divorce aux torts exclusifs de celui qui l'a commis.

 

En revanche, il n'est plus une cause dite "péremptoire" de divorce, c'est-à-dire automatique : il est soumis à l'appréciation des juges qui décideront, au cas par cas, s'il est suffisamment grave pour que le divorce soit prononcé aux torts de son auteur.

 

Il est à noter qu'il n'existe plus en droit français de cause péremptoire de divorce, la dernière, liée à une condamnation à une peine afflictive et infamante (concrètement les peines de réclusion et de détention en matière criminelle), ayant été supprimée en 2004.

Question Réponse Suis-je encore tenu au devoir de fidélité après l'ordonnance de non conciliation ?

Suis-je encore tenu(e) au devoir de fidélité après l'ordonnance de non conciliation ?

OUI

L'ordonnance de non conciliation autorisant les époux à résider séparément ne les dispense pas pour autant du devoir de fidélité qui, en principe, dure tant que le divorce n'est pas définitivement prononcé.

 

Même si le juge peut bien sûr se montrer plus indulgent lorsque les époux sont séparés depuis longtemps, il n'en demeure pas moins que l'adultère, même commis après l'ordonnance de non conciliation, peut, en théorie, constituer une faute cause divorce.

 

C'est le juge qui déterminera, pour chaque cas d'espèce, si cet adultère est suffisamment grave et intolérable pour justifier le prononcé du divorce aux torts de celui qui l'a commis.

 

Question Réponse Peut-on m'imposer le divorce ?

Je ne veux pas divorcer et je n'ai rien à me reprocher, mon conjoint peut-il quand même m'imposer le divorce ?

OUI

Si l'un des époux ne souhaite pas divorcer mais qu'aucun manquement ne peut lui être reproché qui pourrait fonder une demande en divorcer pour faute, le divorcer pourra néanmoins être demandé et prononcé si les époux sont séparés depuis plus de deux ans (divorce pour altération définitive du lien conjugal).

 

Il existait avant 2004 une clause dite de clause de dureté, qui permettait au juge de rejeter la demande en divorce pour rupture de la vie commune (6 ans à l'époque) si celui-ci devait avoir pour le conjoint des conséquences matérielles ou morales d'une extrême dureté.

 

Mais cette possibilité a été supprimée.

 

Aujourd'hui, un époux peut imposer à l'autre la séparation.

 

Il est donc primordial de vous faire assister par un avocat pour défendre vos intérêts, notamment dans la liquidation de votre régime matrimonial ou pour demander le versement d'une prestation compensatoire si vous en remplissez les conditions.

A savoir

Même si le divorce initialement introduit est très contentieux, il n'est pas interdit aux époux, bien au contraire, de rechercher une solution amiable en cours de procédure.

 

Ils peuvent ainsi, à tout moment de la procédure, accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci (divorce accepté).

 

Ils peuvent également trouver des accords partiels sur certains des effets du divorce, par exemple sur les mesures relatives aux enfants.

 

Ils peuvent même demander au juge de prononcer leur divorce par consentement mutuel, en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci, s'ils ont pu trouver un accord total.

 



LE DIVORCE POUR ALTÉRATION DÉFINITIVE DU LIEN CONJUGAL

Le droit français prévoit que le divorce peut être demandé lorsque le lien conjugal est définitivement altéré.

 

L'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors de l'assignation en divorce.

 

L'origine de la séparation est sans importance : elle peut être de fait ou organisée judiciairement, résulter de la volonté commune des deux époux ou avoir été décidée par un seul d'entre eux...

 

Concrètement, il s'agit de la procédure qui devra être choisie lorsqu'un seul des époux veut divorcer et qu'il n'a pas de fautes à reprocher à son conjoint.

 

Il existe un autre cas dans lequel ce divorce peut être demandé et prononcé : il s'agit de l'hypothèse dans laquelle un époux a demandé le divorce pour faute. En réponse, l'autre époux peut demander lui-même le divorce pour altération définitive du lien conjugal, même si les époux ne sont pas séparés depuis deux ans.

 

En effet, à partir du moment où l'un et l'autre des époux ont manifesté leur intention de divorcer, il faut considérer que le lien conjugal est définitivement altéré.

 

Ainsi, le juge examinera en premier la demande en divorce pour faute, mais s'il la rejette, il le prononcera sur le fondement de l'altération définitive du lien conjugal.

 

 

Bon à savoir : comment calculer le délai de deux ans ?

Le délai de deux ans s'apprécie à la date de l'assignation : rien n'empêche donc un époux de déposer une requête en divorce même si les époux ne sont pas encore séparés depuis deux ans, ou même s'ils ne sont pas encore séparés.

 

L'ordonnance de non conciliation qui sera rendue organisera les modalités de la séparation. Les mesures prévues dans l'ordonnance étant valables pendant trente mois, l'époux souhaitant divorcer pourra ainsi attendre l'écoulement d'un délai de deux ans avant d'assigner.